中國國際貿易促進委員會商事法律服務中心

聘用外國人在華就業需要注意的幾項法律問題

        近年來,隨著我國對外開放的步伐逐步加快,開放水平不斷提升,越來越多的外國人選擇在中國就業,而吸引國際高端人才來華就業也是提升我國企業國際競爭力的重要手段。根據我國現行法律,聘用外籍員工在法律規定、聘用手續、爭議解決方面有一定的特殊性。企業應如何合法合規地雇傭外籍員工?商法中心為您提供如下建議:
        一、應為外籍員工辦理就業許可,并遵守延期和注銷就業許可相關規定
根據《外國人在中國就業管理規定》,用人單位聘用外國人,需為該外國人申請工作許可。如果未申請工作許可,或許可到期后未辦理延期,則該外國人屬于“非法就業”。“非法就業”的情況下:1. 根據《出入境管理法》,外國人可能面臨罰款,甚至拘留的行政處罰風險,用人單位可能面臨罰款的風險;2. 根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》,用人單位與該外國人之間不構成勞動關系,不適用《勞動合同法》等規范勞動關系相關的法律。
就業許可到期,如用人單位在原崗位繼續聘用外國人的,則應在不遲于許可有效期滿前30天提出延期申請。外國人的勞動合同期滿前提前解除的,用人單位應在解除日后10個工作日內申請注銷外國人的工作許可。
        二、與外籍員工簽訂合同的注意事項
        1.  合同期限不得超過5年。根據《外國人在中國就業管理規定》,用人單位與被聘用的外國人應依法訂立勞動合同,勞動合同的期限最長不得超過五年。據此,無論某外籍員工是否在用人單位連續工作滿十年,亦或是已連續訂立兩次固定期限勞動合同,該用人單位也不得與外籍員工簽訂無固定期限勞動合同。
        2.  需要為外籍員工辦理社會保險?!对谥袊硟染蜆I的外國人參加社會保險暫行辦法》規定,“依法招用的外國人,應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險,由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費。”因此,在我國合法就業的外國人均應當繳納社會保險。
目前,我國與韓國、德國、芬蘭、加拿大、等國家簽訂有社會保險雙邊互免協議,涵蓋的險種通常包括養老保險和失業保險。因此如雇傭某韓國籍員工,其在韓國國內同期繳納了養老保險,則在中國可以免于繳納養老保險。
        三、用人單位與外籍員工勞動爭議解決
如前述,如依法辦理就業許可,屬于“合法就業”的情況下,外籍員工與用人單位之間構成勞動關系。發生勞動爭議后,應按照《勞動法》、《勞動合同法》等法律提起勞動仲裁。對勞動仲裁委裁決不服可向人民法院起訴。
    “非法就業”的情況下,員工和用人單位之間不構成勞動關系,簽署的“雇傭合同”通常被認定為普通的民事合同。如合同有有效的仲裁條款(非勞動仲裁),則爭議應提交約定的仲裁機構,如果沒有約定仲裁則由人民法院管轄。
    “聚天下英才而用之”是實現人才強國戰略的重要渠道。企業在招募到心儀的外籍人才的同時,應注意有關外籍人士就業的法律法規,做到合法合規。
 
 
 
(中國貿促會商事法律服務中心  唐怡)
 
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